ICMS sobre softwares: mais uma tentativa de cobrar por download ou streaming

Autoridades fazendárias tentam salvar os cofres das unidades federativas usando edição de convênios no âmbito do CONFAZ em vez do trâmite regular de uma lei ou emenda constitucional

Por Argos Luiz Martins Fleck*

Por consequência da crise geral que assola o Brasil e da resultante queda no recebimento do ICMS por parte dos estados, as autoridades fazendárias reúnem esforços para tentar aumentar a arrecadação tributária e salvar os cofres das unidades federativas. Ocorre que, com a precipitação para alcançar este objetivo, o leão fazendário muitas vezes tende a usar a edição de convênios no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)  em vez do trâmite regular de uma lei ou de uma emenda constitucional, conforme o que é determinado constitucionalmente.

A edição de convênios recentes pelo CONFAZ e a celebração destes entre a grande maioria dos Estados da Federação reafirma a tendência da tentativa de arrecadação rápida por parte da Fazenda, o que se percebe na edição do Convênio n.º 106/2017.

Em apertada síntese, o que ficou estipulado permite a incidência de ICMS sobre a comercialização de softwares padronizados também quando distribuídos por meios eletrônicos, seja por download ou streaming. O que antes era permitido (em matéria tributária) apenas para os ditos “softwares de prateleira”, de prateleira e por corpo mecânico, passa a valer também para os distribuídos através da Internet.

E o que muda para sua empresa de tecnologia?

Bem, inúmeras hipóteses de incidência passam a ser passíveis de tributação por ICMS, senão vejamos: comercialização de aplicativos para celulares, venda de programas de computador baixados pela Internet, distribuição de jogos de videogames através dos próprios consoles e disseminação de áudio e vídeo através de plataformas online com pagamento de mensalidades, dentre outras.

Mas existe algo de errado no que será implantado através destes convênios? A priori, a incidência de ICMS sobre softwares baixados ou utilizados em nuvem se mostra equivocada, pois existem sólidos argumentos jurídicos que esbarram nesta pretensão de cobrança tributária pelos estados. Primeiro, verifica-se violação ao princípio da legalidade tributária, pois tais cobranças só poderiam ter sido estipuladas por lei e não por meio de convênios firmados no âmbito do CONFAZ (que são normas complementares de leis). Segundo, vislumbra-se violação ao princípio da irretroatividade, já que existem entendimentos que demonstram que se abriria a possibilidade de cobrança de ICMS não recolhido em downloads de software realizados no passado. Por fim, ainda há a questão da bitributação, pois o ICMS e ISS não poderiam incidir sobre o mesmo fato gerador.

A incidência de ICMS sobre softwares baixados ou utilizados em nuvem se mostra equivocada, pois existem sólidos argumentos jurídicos que esbarram nesta pretensão de cobrança tributária pelos estados.

Em outras palavras, em busca de novos horizontes para voltar a encher os cofres públicos, criou-se a possibilidade de tributar com ICMS o que antes era tributado com ISS, e ainda a possibilidade de exigir que sejam recolhidos ICMS sobre operações passadas decorrentes da venda on-line de software. Além disso, também exige que empresas que vendem software em nível nacional possuam inscrições estaduais em todos estados em que estas operações sejam realizadas, impondo ao empresário do ramo a submissão à burocracia demasiada de vários Estados. Imagine o esforço necessário para implantar e manter diversas inscrições Brasil afora.

Softwares são produtos ou serviços?

A discussão sobre a ilegalidade da cobrança de ICMS reside justamente sobre esta questão: se softwares são obras intelectuais e seu uso considerado uma prestação de serviço, jamais poderiam ser tributados com ICMS, justamente por não serem produtos e não se encaixarem nas hipóteses de incidência deste imposto.

A problemática se torna ainda mais severa se a análise incidir sobre a comercialização de obras de áudio e vídeo de autores brasileiros de forma online (o atual streaming, que tem como clássicos exemplos o Netflix e o Spotify). A constatação é simples e se faz de maneira lógica. Não existe circulação de mercadoria neste tipo de operação, mas sim, o mero direito de uso (de obra intelectual dotada de direito autoral), sem transferência de propriedade, o que por si só, afasta a incidência do ICMS e atrai a do ISS.

Nesse cenário, perdem os empresários e empreendedores, pois as guias de recolhimento se tornarão mais infladas. Entretanto, o perigo maior reside na possibilidade de cobrança retroativa de tributos, situação que ensejaria o recolhimento de cifras monetárias exponenciais e consequentes abalos nas empresas afetadas pela medida.

Uma ação direta de inconstitucionalidade oriunda do Estado de Minas Gerais já tramita em Brasília. No mérito desta ação está justamente o pleito para que seja declarada inconstitucional uma lei estadual que tributa com ICMS as operações com softwares, seja por meio físico ou por transferência eletrônica via Internet. Com o desfecho desta ADIN, e se procedente, existirão precedentes que poderão pacificar a questão e beneficiar o empresariado. Até lá, inevitáveis serão os conflitos entre entes da administração direta e entre empresas e o fisco.

O perigo maior reside na possibilidade de cobrança retroativa de tributos, situação que ensejaria o recolhimento de cifras monetárias exponenciais e consequentes abalos nas empresas afetadas pela medida.

O último dos convênios em questão (convênio ICMS 106/2017) produzirá seus efeitos a partir do dia 1º de abril de 2018. Com isso, passará a existir a iminente possibilidade de cobrança de ICMS sobre a venda de software padronizado, mesmo disponibilizado por download, além de implicar num desequilíbrio na partilha tributária definida constitucionalmente. Acontece que nenhum município vai querer perder sua arrecadação de ISS em detrimento de uma maior arrecadação de ICMS dos estados.

Já para a iniciativa privada, essencial será a atenção das empresas quanto a possíveis autuações da Receita Estadual, que poderão ocorrer a partir desta mesma data, exigindo a necessária adoção de medidas administrativas e/ou judiciais, para  assim, preservar a saúde financeira do negócio e a segurança jurídica das relações entre o fisco e o contribuinte, item fundamental para que a ordem do sistema tributário nacional seja mantida.

Não é admissível que os empresários arquem com essa conta. A mesma iniciativa privada que empreende e que gera riquezas para o país. Entretanto, os empresários se veem cada vez mais acuados com tributos que beiram a atos de confisco por parte do Estado.

Argos Luiz Martins Fleck é bacharel em Direito e analista de tecnologia da informação no Centro de Informática e Automação de Santa Catarina (CIASC)